تراجع الشهود عن شهادتهم ... عدم صحة رسم الملكية

بتاريـخ الثلاثاء 11 صفر 1434 الموافق ل 11 دجنبر 2012

أصدرت المحكمة الابتدائية بسيدي بنور وهي تبت في قضايا العقار الحكم الاتي نصه:

بين السادة : ورثة المرحومة ……..وهم :

- ….. , - ….. ,- …… .

- ……. ,- ….. , - ………… .

- …… (لقبهم جميعا …. )

- . …. ارملة المرحوم ….. اصالة عن نفسها ونيابة عن ابنائها القاصرين وهم : - . … , - .. … .

- وابنائها الرشداء : - ………. , - ……………. ,

- ………. , - ………… , - ……….. باعتبارهم ورثة المرحوم . …… و عصبة اخيهم المرحوم ……………

الساكنون جميعا ……………

ينوب عنها الاستاذ ....... المحامي بهيأة الجديدة

وبين : السيدة ………………الساكنة ………….. .

ينوب عنها الاستاذ ..... المحامي بهيأة الجديدة .

بناء على المقال الافتتاحي المؤدى عنه بتاريخ 07 فبراير 2008 حسب الوصل عدد 6549 الذي يعرض المدعين من خلاله بواسطة دفاعهم انهم ورثة المرحومة بالله .وانها تركت من بين مايورث عنها شرعا البقعة الارضية المسماة الكاعة البالغة مساحتها 12 خداما يحدها قبلة ….. , يمينا ورثة …… , غروبا ….. و من جاوره و شمالا طريق الثلاثاء , وان السيد … اقام رسم ملكية على البقعة رغم انها ارثا لمورثة العارضين من والدها ……. ثم ورثها العارضين عنها ولما ارادوا قسمتها فوجئوا جزء منه للمدعى عليها حسب رسم الشراء المرفقة صورة منه بالمقال , وان رسم الملكية الذي اسس عليه البيع باطل لتراجع جل شهوده في شهادتهم ملتمسين الحكم بإبطال رسم الشراء المضمن بعدد 273 ص 238 مع ما يترتب عن ذلك قانونا وبتحميلها الصائر وشمول الحكم بالنفاذ المعجل معززين مقالهم بنسخة طبق الاصل من رسم احصاء المرحوم … , بنسخة من رسم احصاء المرحومة . . . , نسخة من اراثة الهالكة ….. , نسخة من اراثة … , صورة من رسم شراء , نسخة من رسم ملكية , نسخ من رسم رجوع في شهادة.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها الاستاذ مطيعي بجلسة 09/06/2008 جاء فيها ان عقد الشراء موضوع دعوى الابطال مؤرخ في 12/11/99 وبالتالي مر على ابرامه اكثر من ثمان سنوات وبالتالي فان المنوب عنها تتمسك بالتقادم من جهة , ومن جهة اخرى فقد سبق للمدعين ان اقاموا دعاوى من اجل القسمة وتم الفصل فيها بعدم القبول وسبق من خلالها مناقشة وقائع المقال والوثائق المرفقة به ملتمسا الحكم برفض الطلب .

وبناء على.المذكرة التعقيبيةالمدلى بها من طرف نائب المدعين بجلسة 23/06/2008 جاء فيها ان عقد البيع موضوع الدعوى باطل بطلانا مطلق لأنه انصب على ملك لازال مشاعا بين العارضين والبائع كما ان المدعين بادروا بعد اقامة البائع للملكية الى تقديم شكاية للنيابة العامة في الموضوع فتراجع جل شهود الملكية وبذلك فقد سقط العمل بها , كما ان عقد البيع لا يشمله التقادم انطلاقا من مقتضيات الفصل 378 ق ل ع التي يتحدث عن تقادم الدعاوى الناشئة عن الالتزام وحدد مدة تقادمها في 15 سنة , اضافة الى ان البقعة موضوع البيع هي ملك خاص لمورثة العارضين الت اليها ارثا من والدها وان البائع كان زوجها وتوفي بعدها وبالرغم من كونه هو الاخر وارث مع المدعين الا ان تصرفه في ملك الورثة بمفرده يعرض تصرفه للبطلان ملتمسين الحكم وفق الطلب ومعززين مذكرتهم بنسخة من رسم احصاء , نسخة من رسم رجوع في الشهادة و نسخة من محضر معاينة واستجواب .

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 08/09/2008 جاء فيها ان الفصل المتمسك به من قبل الطرف المدعي لا ينطبق على نازلة الحال , وان المقال يهدف الى ابطال بيع مبني على ملكية والحال ان المدعين لم يدلوا بما يفيد ان الملكية تم ابطالها بمقتضى حكم مما تبقى معه الدعوى غير مسموعة .

وبناء على مذكرة رد المدلى بها من طرف نائب المدعين بجلسة 29/09/2008 جاء فيها ان المدعى عليها اقرت واعترفت في مذكراتها السابقة بالبيع المبني على ملكية باطلة لتراجع جل شهودها ودفعت بتقادم الدعوى في انكرت النص الذي اجاب به العارضون وهذا التناقض يفسر بان دعواهم صحيحة، كما ان البيع باطل من جهة تراجع جل شهوده وكذا من ناحية اقدام البائع على بيع ما لا يملك لأنه لا يملك الا جزء من العقار المذكور ملتمسين الحكم وفق الطلب او اجراء بحث او معاينة للوقوف على حقيقة النزاع.

وبناء على المذكرة الاضافية المرفقة بوثائق التي تقدم بها نائب المدعين بجلسة 20/10/2008 جاء فيها ان المدعى عليها اقرت في مذكراتها بشرائها البقعة بمقتضى عقد البيع المراد ابطاله وتعلم بان البيع المذكور مزور لأنها قامت بتعويض بعض الشهود وان البقعة في ملك مورثة العارضين ولا علاقة للمشترية بها لا من قريب ولا من بعيد , فضلا عن كون جل الهود بعض علمهم ببطلان البيع تراجعوا عن شهادتهم ملتمسين الحكم وفق الطلب ومعززين مذكرتهم برسم رجوع في شهادة و صورة من رسم احصاء.

وبناء على نسخة شكاية المدلى بها من طرف نائب المدعين بمذكرته المؤرخة في 21/11/2008 .

وبناء على الامر التمهيدي المؤرخ في 15/12/2008 القاضي بإجراء بحث بين طرفي الدعوى وما راج بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 02/03/2009.

وبناء على المذكرة بعد البحث المدلى بها من طرف نائب المدعين بجلسة 06/04/2009 ان ما راج بالبحث يؤكد جدية ما سطر بالمقال ملتمسين الحكم وفق ما جاء فيه مرفقين مذكرتهم بالوثائق المدلى بها سابقا.

وبناء على المقال الاصلاحي المدلى به من طرف نائب المدعين المؤدى عنه بتاريخ 25/06/2009 حسب الوصل عدد 617116 جاء فيه انه تسرب خطا مادي لملتمسات المقال الافتتاحي فبذل كتابة بطلان كتب ابطال والصحيح هو المطالبة ببطلان رسم الشراء المضمن بعدد 273 ص 238 توثيق العونات وتبعا لذلك بابطال رسم الملكية المضمن بعدد 379 ص 310 توثيق العونات مع مايترتب عن ذلك قانونا.

وبناء على مذكرة الرد المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 14/09/2009 جاء فيها ان حيازة موكلته للعقار موضوع الدعوى دليل على صحة ملكية البائع والا لما تحوزت بالمبيع الشيء الذي يفنذ الوثائق المدلى بها من طرف المدعين فضلا عن ذلك فان محضر المعينة والاستجواب يؤكد حيازة العارضة للمبيع ويتبين ان الاحصاء عدد 256 ص 203 المستدل به من طرف المدعين لا يتوفر على شروط الملك كما لا يتوفر على شهود والعارضة ليست طرفا فيه ويتعين عدم اعتباره , كما ان رسم الاحصاء عدد 32 ص 30 لايتوفر بدوره على شروط الملك وان العارضة تؤكد ان بقعة الكاعة هي ملك لزوجها …. حسب الملكية عدد 379 ص 310 وانها اشترت منه خدامين حسب رسم الشراء عدد 273 ص 283 كما انها اربعة خداديم ونصف من نفس البقعة وذلك نيابة عن اولادها . .و.. بمقتضى رسم الشراء عدد 224 وتاريخ 13/11/95 كما انها اشترت بمقتضى عقد عرفي مؤرخ في 10/04/2000 بقعة الحطة وتحوزت بها وانه استنادا لما ورد في المقال فانها لاتستغل سوى بقعتي الحطة والكاعة التي تملكها بمقتضى الوثائق اعلاه ملتمسة رفض الطلب.

وبناء على قرار المحكمة المؤرخ في 21/12/2009 القاضي برفع اليد عن القضية واحالتها على هيأة القضاء الجماعي قصد النظر فيها طبقا للقانون.

وبناء على ادراج القضية امام هذه الهيأة واستدعاء الاطراف ودفاعهم بصفة قانونية.

وبناء على المذكرات المتبادلة بين الطرفين بعدة جلسات والمؤكدة للملتمسات والدفوع التي تم تفصيلها اعلاه.

وبناء على المذكرة المرفقة مع مقال اضافي المؤدى عنها بتاريخ 07/08/2012 حسب الوصل عدد 23016 التي يعرض فيها نائب المدعين ان عقد البيع من العقود الناقلة للملكية وانه يلزم البائع ان يوفر الوثائق الضرورية لإثبات حيازته وملكيته للشيء المراد بيعه والتزامه بما يثبت ذلك وبما ان البيع انصب على ملك الغير فان البائع كان سيء النية وتنطبق عليه مقتضيات الفصل 540 ق ل ع وان المشترية كانت تعلم سوء نية البائع وتتحمل تبعة ذلك وان البيع يبقى بذلك باطلا للعلل المفصلة اعلاه وبحجة ان المحكمة وبجلسة البحث اتضح لها ان المدعى عليها لم تستطع حتى تحديد العقار المبيع ولم تستطع تحديد مساحته الامر الذي يثبت سوء نيتها ملتمسين الحكم بإبطال رسم الملكية المضمن بعدد 379 ص 310 توثيق العونات وبرد جميع دفوع المدعى عليها وبإجراء خبرة او معاينة للوقوف على حقيقة النزاع معززين مذكرتهم بصورة اراثة . , صورة احصاء , صورة احصاء متروك ....... ,و صورة من اراثة.

وبناء على ادراج القضية بجلسة 27/11/2012 حضرها نائبا الطرفين واكدا السابق فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 11/12/2012 مددت لجلسة 25/12/2012.

حيث يهدف الطلب الى الحكم ببطلان رسم الشراء المضمن بعدد 273 ص 238 توثيق العونات وتبعا لذلك بإبطال رسم الملكية المضمن بعدد 379 ص 310 توثيق العونات مع ما يترتب عن ذلك قانونا بعلة تراجع بعض شهود الملكية المذكورة عن شهادتهم ولكون العقار المشهود فيه ملك لمورث المدعي وانه لازال مشاعا بين جميع الورثة لعدم اجراء اية قسمة.

وحيث انه اعتبارا لكون طلب المدعين قدم في شقين الاول يرمي الى التصريح ببطلان رسم البيع والثاني الى بطلان رسم الملكية فان المحكمة وبما لها من سلطة للبت في الطلبات وفقا لما يقضي به القانون واعتبارا لكون رسم الملكية هو الاسبق تاريخا ووفقا لما يفرضه التسلسل المنطقي لتعليل الطلبات فان المحكمة قررت البت اولا في الطلب الرامي الى بطلان رسم الملكية قبل النظر في طلب بطلان رسم البيع.

اولا : فيما يتعلق بطلب التصريح ببطلان رسم الملكية:

حيث قدم هذا الشق من الدعوى طبقا للشروط المتطلبة قانونا مما يتعين قبوله شكلا.

حيث اسس المدعون طلبهم الرامي الى التصريح بإبطال رسم الملكية المضمن بعدد 379 ص 310 توثيق العونات على تراجع جل شهوده عن شهادتهم وبذلك فقط سقط بها الاستدلال .

وحيث ان الثابت من الوثائق المعززة للملف ان السيد ....... عمد الى اقامة رسم الملكية اعلاه والذي يعتبر من الناحية الفقهية شهادة لفيفية ورد بمتنها ان شهوده الموضوعة اسماؤهم عقبه يعرفون السيد ......... طالب الشهادة معرفة تامة كافية شرعا ومعها يشهدون بان له وبيده وعلى ملكه وحوزه وتصرفه مالا من مالها وملكا صحيحا من جملة املاكها الخاصة والخالصة ودون غيره جميع القطعة الارضية المسماة بقعة "الكاعة" محاطة بالفرعون نوعها حصبة ... الى اخر الاشهاد .

وحيث ان اللفيف المذكور اسس بناء على تصريحات اثني عشر شاهدا المضمنة اسماؤهم وصفاتهم اسفل الرسم.

لكن حيث تبين للمحكمة من خلال رسوم الرجوع في الشهادة المدرجة بين طيات الملف والمضمنة حسب ترتيبها التاريخي الاول بعدد 572 صحيفة 286 بتاريخ 06/11/1993 , والثاني مضمن بعدد 393 صحيفة 309 بتاريخ 23/03/2007 , و الثالث مضمن بعدد 416 صحيفة 327 بتاريخ 29/03/2007 , و الرابع مضمن بعدد 435 صحيفة 281 بتاريخ 03/04/2007 , و الخامس مضمن بعدد 420 صحيفة 331 بتاريخ 04/04/2007 ان جل شهود رسم الملكية اعلاه , وكذا رسم تعويض شهود الملكية المضمن بعدد 431 صحيفة 271 بتاريخ 27/03/2007 تراجعوا في شهادتهم ويتعلق الامر بكل من عون . . , . , . ... , .. . .. , .... , ...... , .... , ..... , .... و ...... الذين اشهدوا انهم تراجعوا في شهادتهم المتعلقة بالملكية الصادرة منهم بتاريخ 13/01/1991 بعدما دخلهم الشك و الارتياب حول ما شهدوا به.

وحيث ان القواعد المعمول بها بخصوص الرجوع في الشهادة غير منظمة ضمن ق ل ع الامر الذي يحيلنا على المقتضيات الفقهية ولاسيما الراجح والمشهور وماجرى به العمل من فقه الامام مالك.

وحيث ان المعمول به فقها ان الشاهد الذي يتوقف عليه الحكم اذا ادى شهادته بشيء ثم رجع فيها قبل ان يصدر الحكم بمقتضاها فان شهادته تسقط ولايحكم بها عند عامة اهل العلم سواء ابدى الشاهد الراجع عذرا يبرر به رجوعه كان يقول انني غلطت او حصل لي سهو او لم يعتذر بشيء , ولايؤدب الشاهد الذي يرجع عن شهادته لانه لو ادب لخاف الشهود من الادب الذي يلحقهم فيما اذا رجعوا , فيستمرون على الشهادة الاولى مع انها غير صحيحة ( البهجة في شرح التحفة 1/301 نقلا عن سحنون واشهب وقال ان به العمل )

وحيث ان هذا ما لخصه المتحف في قوله:

وراجع عنها قبوله اعتبر ********* ما الحكم لم يمض وإن لم يعتذر.

ونص العلامة التسولي نقلا عن ابن باجي ان العمل جرى بسقوط شهادته سواء رجع عند القاضي الذي ادى عنده او عند غيره من العدول او عند غير قاضيه.

وحيث ان مناط سقوط الشهادة في هذا الباب هو الاسترابة التي تطال الشهادة وتنتقل بالتالي الى اللفيف الذي اسس على شهادات تراجع بعض اصحابها عن محتواها جملة الشيء الذي يصدق على شهادة الملكية المطعون في صحتها بمقتضى هذه الدعوى اذ لاقضاء بمستراب , ذلك ان تراجع الشهود الثلاثة عن شهادتهم المضمنة برسم الملكية وعدم تعويضهم يجعل اللفيفية محل شك واسترابة تمنع من القضاء بها وهذا مادرج عليه قضاء محكمة النقض , المجلس الاعلى - سابقا - في العديد من قراراته نذكرمنها في هذا الباب القرار عدد 504 الصادر بتاريخ 09/04/1985 في الملف العقاري عدد 3177 منشور بمجموعة قرارات المجلس الاعلى مادة الاحوال الشخصية 1965-1989.

وحيث انه باستبعاد المحكمة للفيف للاسترابة تكون بذلك اعملت سلطتها التقديرية الموكولة لها في هذا الشان , وان الاسترابة من الملابسات التي لارقابة لمحكمة النقض عليها ( قرار المجلي الاعلى -سابقا- الصادر بتاريخ 19/01/1971 تحت عدد 73 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 25 ص 21).

وحيث ان طلب التصريح بإبطال رسم الملكية لا يستقيم والجزاءات المقررة فقها اذ ان الابطال كجزاء يطال الالتزامات التي يشوبها عيب من عيوب الارادة ذلك ان الفصل 311 من ق ل ع ينص على انه " يكون لدعوى الابطال محل في الحالات المنصوص عليها في الفصول 4 ,39 ,55 ,و 56 من هذا الظهير وفي الحالات الاخرى التي يحددها القانون ..."

فحسب مفهوم الفصل أعلاه (الى جانب غيره من الفصول المنظمة للجزاءات المترتبة عن الاخلال بالالتزام من ابطال وبطلان وفسخ)، انما يحكم بتلك الجزاءات في حالة اخلال احد طرفي التعاقد بشرط جوهري في العقد او انعدام احد الاركان التي ينبني عليها التعاقد او اتصاله بعلة تجعله مانعا ليكون محلا او سببا للتعاقد، وهو الأمر المنتفي في رسوم اللفيف التي لا يصدق عليها وصف الإلتزام، سواء بإرادة منفردة أم بإرادتين متوافقتين، إذ لا يعدو اللفيف أن يكون مجرد لائحة شهود أدلوا بتصريحاتهم أمام العدلين الذين انتدبهما القاضي للنيابة عنه،/ حسب ما جرى به عمل أهل المغرب في الأخذ باللفيف، ومن ثم قررت المحكمة الاستعاضة عن جزاء الابطال "بعدم صحة رسم الملكية "المطعون فيها مضمونا لا شكلا، لان للعلل المفصلة اعلاه.

ثانيا : فيما يتعلق ببطلان رسم الشراء المضمن بعدد 273 ص 238 توثيق العونات:

حيث يهدف الشق الثاني من الطلب الى التصريح ببطلان رسم الشراء المضمن بعدد 273 صحيفة 238 توثيق العونات.

وحيث علل المدعين طلبهم اعلاه بكون اصل الملك الذي اعتمد في ابرام الشراء المذكور هو رسم الملكية الذي سقط عن درجة الاعتبار لتراجع شهوده وان ماسس على الباطل فهو باطل.

وحيث ان مناقشة الطلب المذكور تستدعي تأصيل المسألة من الناحية الفقهية والقانونية: ذلك ان سقوط رسم الملكية عن درجة الاعتبار لتراجع شهوده لا يستتبع حتما التصريح ببطلان رسم البيع الذي اسس على الملكية المذكورة , بل يجعله فقط بيعا مجردا من اصل التملك , ومعلوم ان البيع، وان افتقد لأصل التملك، فإنه يظل صحيحا فقها وقانونا ومنتجا لكافة اثاره على الاقل بين عاقديه لاسيما وان المشترية، في نازلة الحال، حازت مشتراها عقب التعاقد.

وحيث ان مخاصمة المشتري الحائز من قبل الغير لا يتصور قيامها الا عن طريق ادعاء هذا الغير استحقاقه العقار المبيع حتى يلجأ بسبب تلك المنازعة الى الترجيح بين حجة طالب الاستحقاق والمشتري.

وحيث ان المحكمة لا يمكنها اللجوء تلقائيا الى هذا الترجيح مادام ان المدعين اكتفوا في طلبهم بالتصريح بإبطال رسم الشراء دون طلبهم استحقاق العقار اولا مما يعتبر معه هذا الشق من الطلب غير مؤطر التأطير السليم ويتعين بالتالي التصريح بعدم قبوله.

وحيث ارتأت المحكمة تطبيقا لمقتضيات الفصل 124 مق ق م م تحميل الطرفين الصائر مناصفة بينهما نظرا للاستجابة لطلب المدعين في شق ورفضه في الشق الاخر.

اصدرت المحكمة وهي تبت في قضايا العقار بجلستها العلنية ابتدائيا و بمثابة حضوري الحكم الاتي نصه:

1- في طلب التصريح ببطلان رسم الملكية: بقبوله شكلا، وموضوعا الحكم بعدم صحة رسم الملكية المضمن بعدد 379 ص 310 وتاريخ 17/01/1991 توثيق العونات.

2- في طلب بطلان رسم الشراء المضمن بعدد 273 ص 238 توثيق العونات: عدم قبوله.