رسالة بعنوان: اختلال التوازن المالي لعقود الإستثمار الأجنبي ودور الوسائل البديلة في معالجته PDF
مقدمة :
أولا: تمهيد
وفي إطار عولمة اقتصادية واسعة الأبعاد، تسعى الكثير من البلدان النامية إلى بناء قاعدة اقتصادية تكسبها مكانة تنافسية في الأسواق العالمية، ولتحقيق ذلك كان عليها أن تعمل على إنجار وجلب أكبر قدر من الاستثمارات التي تعد أول مصدر للتنمية.
وبما أن الاستثمار أصبح يلعب دورا أساسيا في تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية، فإن صناع السياسات الاقتصادية في الدول النامية، أصبحوا يولون أهمية بالغة للشراكة الأجنبية عند صياغتهم لمخططات التنمية الاقتصادية والاجتماعية بهذه الدول، بعد أن أدت هذه الاستثمارات دورا متميزا في كل من الدول المتقدمة وحديثة التصنيع على حد سواء.
في هذا الإطار عمل المغرب على غرار البلدان الصاعدة، على جعل الاستثمار رافعة أساسية للتنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد، وقد أكد جلالة الملك محمد السادس في العديد من الرسائل والخطب على أهمية الاستثمار الوطني والأجنبي.3
عملت الدولة كذلك على تحسين جاذبية البلاد بالنسبة للاستثمار، من خلال اتخاذ إجراءات اقتصادية ومؤسساتية وقانونية، همت على الخصوص، اعتماد نظام جبائي تحفيزي في مجال الاستثمار، يشمل عددا هاما من المزايا، مع تعزيز هذه الامتيازات بالنسبة للاستثمارات الكبرى، بإقرار نظام تعاقدي مع الدولة يسمح لهذه الاستثمارات بالاستفادة من امتيازات خاصة، بالإضافة إلى مراجعة الإطار المؤسساتي للاستثمار، باعتماد توزيع أدوار مختلف المتدخلين في هذه العملية، وهو ما تجسد في إحداث المراكز الجهوية للاستثمار، التي تقوم بمتابعة عمليات الاستثمار على الصعيد المحلي والجهوي، وإحداث اللجنة الوطنية للاستثمارات برئاسة رئيس الحكومة، التي تتكفل بدراسة الاستثمارات التي تصل قيمتها إلى 200 مليون درهم أو تتجاوزها.
لذلك ففي عالم يعيش تحولات متسارعة، تحكمه قوانين العولمة الاقتصادية والتنافس العالمي حول كسب مواقع في الأسواق، أضحى الاستثمار بشقيه الوطني والدولي، أحد أهم الوسائل لتحقيق الإقلاع الاقتصادي، ونظرا لأهمية هذه الاستثمارات أصبحت الدولة في الكثير من العقود طرفا يتعاقد في مشروعات استثمارية مع شركات خاصة، أو مع الأفراد.
ثانيا: الإطار العام للموضوع
غير أن العصر الحالي الذي أضحى عصر التقلبات بامتياز، سواء ما تعلق بالظروف السياسية أو الكوارث البيئية والطبيعية، أو التقلبات الاقتصادية أو ما يفرزه التقدم التكنولوجي، فكان لوقوع هذه الحوادث أثار خطيرة على عقود الاستثمار، والعقود ككل بصفة عامة. وفي هذا الصدد نستحضر جائحة كورونا (كوفيد-19) التي كانت لها انعكاسات خطيرة على المعاملات التجارية والالتزامات التعاقدية من جراء الارتفاع الفاحش في العديد من المواد الأولية وتعطل عملية الإنتاج للعديد من المواد، وركود أغلب الأسواق العالمية، والجمود الذي مس العديد من القطاعات المهمة كالقطاع الصناعي والتجاري والسياحي ليشكل في النهاية أزمة على مستوى عقود التجارة الدولية عامة وعقود الاستثمار خاصة.5
هذا وبالنظر لما تمتاز به عقود الاستثمار من طول أجالها في تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها، فكان من الطبيعي أن تكون هذه العقود عرضة للتغيرات والتقلبات المحيطة بها، مما يتسبب ذلك في اختلال خطير للتوازن المالي لهذه العقود. فعادة ما تستغرق العلاقة التعاقدية بين الدولة والمستثمر الأجنبي فترة طويلة، وتتسم هذه العقود كذلك بعدم التكافؤ بين الأطراف المتعاقدة، حيث تتميز الدولة بسلطاتها الاستثنائية الممنوحة لها بموجب القانون، يقابلها القوة الاقتصادية للمستثمر ومحاولته لتحجيم هذه السلطة في العقود المبرمة معها، وبالتالي ظهرت وسائل تشريعية وتعاقدية تهدف لإيجاد نوع من التوازن المالي بين الطرفين، حيث أقرت للمستثمر بحقه في اللجوء للتحكيم أو الوساطة في مقابل خضوعه للتشريع الوطني الذي يمثل في ذاته جوهر هذه الضمانات.
ومع ذلك فالتغيرات في الظروف الاقتصادية والسياسية المصاحبة لعقود الاستثمار، ظلت تطرح صعوبات وإشكالات قانونية، تهدد تنفيذ العقد، وهو ما أدى إلى التركيز الدائم على فكرة التوازن المالي بين حقوق والتزامات الأطراف عند تكوين العقد بطريقة متوازنة، حيث تتجه إرادة الأطراف منذ مرحلة الإبرام إلى إيجاد آليات تعاقدية، إلى جانب النصوص التشريعية التي يمكن أن تتأثر هي ذاتها بالطبيعة الزمنية التي تتسم بها هذه العقود وقد تجعلها عرضة لبعض المتغيرات الاقتصادية التي قد تطرأ قبل الانتهاء من التنفيذ، وهو ما قد يقلل من فعاليتها في بعض الفروض، الأمر الذي يزيد من أهمية الشروط التعاقدية كالية مساعدة وأحيانا بديلة للنصوص التشريعية، لإعادة التوازن المالي للعقد، بهدف إعادة الثقة المشروعة بين الدولة والمستثمر، حيث تمكنها من مواجهة الفروض المحتملة والتي تهدد التنفيذ، خاصة في حالة القوة القاهرة والظروف الطارئة، أو في حالة إخلال أحد الأطراف بالتزاماته التعاقدية، مما يؤثر ذلك على توازن العقد ؟
لذلك تعتبر الحماية القانونية أحد أهم العوامل والأسباب التي يبني عليها المستثمر الأجنبي قرار استثمار أمواله في دولة ما، خاصة إذا كانت هذه الأخيرة من الدول النامية، فأول ما يأخذه المستثمر الأجنبي بعين الاعتبار عند إقدامه على توظيف أمواله هو النظام القانوني الذي سيتم في ظله إنجاز عملية الاستثمار، من خلال ما يقدمه من حقوق وتسهيلات ومستوى الحماية التي يضمنها، وتتمثل هذه الأخيرة في مدى توفر الدول المضيفة للاستثمار على آليات قانونية تكفل الطابع الحمائي ضد المخاطر التي تخرج عن التوقعات التجارية للمستثمر الأجنبي، والتي قد يتعرض لها مشروعه الاستثماري على إقليمها، وبذلك فإن الضمانات القانونية التي تمنحها الدول للمستثمر الأجنبي تجعل هذا الأخير يتمتع بالحماية الضرورية من هذه المخاطر.
لهذا سعت الدول إلى إيجاد نظام دولي موحد من شأنه توفير القدر الكافي من الحماية اللازمة للتدفق الدولي لرؤوس الأموال، سواء كان نظاما قانونيا يأخذ شكل اتفاقيات دولية متعلقة بحماية وتشجيع الاستثمارات، أو كان نظاما هيكليا متمثلا في مؤسسات متخصصة في ضمان الاستثمارات، إلى جانب وعي الدول بضرورة تضمين تشريعاتها الداخلية لاليات حماية الاستثمار الأجنبي من خلال التعهد بحمايته من المخاطر غير التجارية التي يمكن أن تلحق به بالنسبة للمغرب وتنفيذا للتوجيهات الملكية السامية لصاحب الجلالة الملك محمد السادس؟، "الذي حث على مواصلة الجهود لعصرنة القضاء بعقلنة العمل، وتبسيط المساطر وتعميم المعلوميات كما أمر بتنوير مساطر التسوية التوفيقية لما ينشأ بين التجار"، فقد تم اتخاذ عدة تدابير تهدف إلى إصلاح الإطار القانوني والمؤسساتي للاستثمار وتشجيع المبادرة الحرة للمستثمرين المغاربة والأجانب، حيث تم العمل على تحسين فرص جاذبية الاستثمار من خلال اتخاذ إجراءات اقتصادية وقانونية ومؤسساتية وقضائية.
وهو ما تمثل في إخراج قانون الإطار بمثابة ميثاق للاستثمارات رقم 1018.95 إلى الوجود، كما تم إصدار قانون رقم 47.18 المتعلق بإصلاح المراكز الجهوية للاستثمار وبإحداث اللجان الجهوية الموحدة للاستثمار "1، كما أضاف جلالة الملك محمد السادس في خطابه بمناسبة ذكرى ثورة الملك والشعب بتاريخ 20 غشت 2009 بتطوان أنه " وبموازاة ذلك، يتعين تطوير الطرق القضائية والبديلة، كالوساطة والتحكيم والصلح..." 12 وهو ما تجسد في تنظيم هذه الاليات في العديد من القوانين الوطنية، وكان آخر تعديل عرفته هذه الاليات هو صدور القانون رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.
المعدل للقانون رقم 5().08 من قانون المسطرة المدنية.
ثالثا: تحديد الموضوع
ولن تكتمل دراستنا هذه إلا بعد البحث عن أفضل السبل الممكنة لمعالجة اختلال التوازن المالى لعقود الاستثمار الأجنبي، وتتمثل هذه السبل في آليات ووسائل بديلة يمكن للأطراف المتعاقدة اللجوء إليها بهدف تسوية ما ينشأ بينهم من نزاعات، لكن في دراستنا لهذه الاليات سنركز على دورها في معالجة اختلال التوازن المالي لعقود الاستثمار، والتي سنقتصر فيها على ثلاث آليات هامة، تتمثل في الية إعادة التفاوض وسنقوم فيما يلي بتفكيك مفاهيم العنوان من خلال الوقوف على مفهوم التوازن المالى (أ) ثم ماهية عقود الاستثمار (ب)، ثم مفهوم الوسائل البديلة (ج).
أ- مفهوم التوازن المالي
يقصد بالتوازن المالي للعقد أن تكون حقوق والتزامات الأطراف وقت نشوء العقد، قد نشأت بطريقة تجعلها متوازنة ماليا، وتتجه الإرادة المشتركة للمتعاقدين منذ لحظة إبرام العقد إلى استمرار هذا التوازن المالي حتى تمام تنفيذ العقد. 14
ويعرف أيضا بأنه التوازن الشريف أو العادل بين الالتزامات والحقوق في العقد، لذلك ينظر إليها على أنها تستهدف تحقيق التوازن الحسابي المطلق بين التزامات وحقوق المتعاقدين، وإنما هي مجرد توجيه عام يستهدي به القاضي أو المحكم في تقدير المبلغ المناسب المستحق للمتعاقد في حالة اختلال التوازن المالي للعقد. 15
كما عرفه البعض؟! بأنه التناسب والتكافؤ بين الحقوق والالتزامات المتقابلة التي يرتبها العقد على نحو متقارب لما تم الاتفاق عليه وقت إبرام العقد.
ومن المعلوم أن إنشاء أي عقد تجاري دولي تضبطه قواعد محددة وعلى رأسها التوازن المالي، ولا يمكن أن نعزل العقد الاستثماري عن هذه الخاصية، إلا أن الطبيعة الزمنية لهذا العقد تساهم بشكل كبير في وقوعه تحت وطأة عدم استمرارية هذا التوازن على طول الفترة التي يستلزمها نفاده فيتحول التوازن الذي كان أساس بناء العقد إلى عدم التوازن، وذلك بفعل تغير الظروف الاقتصادية والسياسية والطبيعية التي أثرت على تنفيذ العقد فترتب عنها ما يسمى "باختلال التوازن المالي"، لذلك وجب على أطرافه العمل على إعادة النظر فيه وتصحيح هذا التوازن المالي، وهوما يسمى "بإعادة التوازن المالي للعقد". ويتم ذلك باعتماد أطراف النزاع على إحدى الوسائل الممكنة التي قد تساعدهم في معالجة اختلال التوازن المالي للعقد الاستثماري.
ب-ماهية عقود الاستثمار
لقد تعددت الاراء واختلفت المضامين المعطاة لهذا النوع من العقود من أجل تحديد ماهيتها، نظرا للخلط الذي وقع فيه البعض بينها وبين عقود الدولة الأخرى.
فهناك من عرفها بأنها تلك العقود المبرمة من قبل الدولة أو الهيئات التابعة لها مع طرف خاص أجنبي في حقل الاستثمار. ١٥ في حين عرفها أحد الباحثين ١٥ بقوله: "إن تعبير اتفاقات الاستثمار عبر الدولية يشير إلى العلاقات القانونية التي تدخل الدولة فيها، والتي تكون عموما من بلدان العالم الثالث، أو شركاتها في اتفاق مع مستثمر أجنبي، والذي عادة ما يكون شركة عبر دولية أو من أجل إقامة مشروع استثماري".
ويصفها أحد الأساتذة "2 بأنها: "كل العقود التي تبرمها الدولة مع شخص من أشخاص القانون الخاص الأجنبي، والتي تتعلق بمباشرة الأنشطة التى تدخل فى إطار خطط التنمية الاقتصادية للبلاد".
• أطراف عقود الاستثمار:
الدول كطرف في العقد المستثمر الأجنبي كطرف في العقد
• دولية عقود الاستثمار:
إن العقد باعتباره تلاقي إرادتين من أجل إنشاء آثار قانونية معينة، فقد يتم داخل إطار النظام القانوني الداخلي لدولة معينة، وقد يتصل بدول مختلفة يحكمها أكثر من نظام قانوني، لدلك تجري التفرقة عادة في مجال روابط القانون والتي تشكل المحور الرئيسي لتنازع القوانين- بين الروابط الداخلية وتلك التي تتسم بالطابع الدولي، حيث تخضع الأولى للقانون الداخلى، بينما يتعين الرجوع في الثانية إلى أحكام القانون الدولي الخاص.!2
ج ـ مفهوم الوسائل البديلة
أصبح الحديث عن الوسائل البديلة لحل النزاعات يكتسي أهمية كبرى في الوقت الراهن، باعتبارها إحدى الأدوات القانونية لحسم النزاعات بشكل متميز وسريع في الزمان والمكان، وأداة استراتيجية لإعادة بناء العلاقات المتوترة بين الأطراف، وحالة نفسية وموقف مبني على الاعتراف بالعقود والمواثيق والثقة المتبادلة، ووسائل تساهم في خلق جو من العدالة والإنصاف، وفي حل كل النزاعات كيفما كانت طبيعتها محلية أو دولية، وفي جميع الميادين القانونية، وبخسائر مادية ومعنوية أقل. 22
وتعريف الوسائل البديلة لم يعرف نفس الاختلاف الذي عرفته تسميتها، إذ جاء تعريفها متقاربا لدى العديد من الفقهاء، فقد عرفها الفقيهان ماريو وبرون7دبأنها: "مجموعة إجراءات يتوخى من خلالها أطراف نزاع حله بوسيلة غير قضائية أو غير تحكيمية، عن طريق التفاوض المباشر فيما بينهما، أو بإشراك شخص ثالث محايد يساعدهم على تسهيل وصولهم إلى حل للنزاع".
ويقصد بها أيضا مختلف الاليات، أو الوسائل التي تلجأ إليها الأطراف، لإدارة وحل النزاع خارج إطار الوسيلة الأصلية "المنازعة القضائية"، من أجل التوصل إلى حل خلافاتهم، حيث يتم اللجوء إلى طرف ثالث محايد، بدل اعتماد الدعوى القضائية، وذلك من أجل تقريب وجهات النظر وإبداء الأراء الاستشارية، التي تتيح الوصول للحل بهذه الوسيلة، وتطبق هذه الحلول على المنازعات التجارية والمدنية وكل ما لا يخالف النظام العام، سواء تعلق الأمر بالمنازعات التي تقع بين أشخاص القانون العام أو القانون الخاص، أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية محل النزاع عقدية، أو غير عقدية، والتي تعرض على الجهة التي ستقوم بفض النزاع بموجب اتفاق مسبق بين أطرافها، أو بطلب من أحدهم وموافقة الطرف الاخر، أو بأمر من القضاء، أو بناء على نص قانوني في هذا الشأن.
رابعا: الإطار التاريخي
ومنذ ذلك التاريخ ذاعت فكرة التوازن المالي في العديد من المنازعات وأصبحت مبدأ من المبادئ التى تحكم العقد الإداري، وفي مصر فقد أخذ المشرع المصري بفكرة التوازن المالي للعقد في مجال عقد امتياز المرافق العامة إذ نصت المادة السادسة من القانون رقم 29 لسنة 1947 على أنه "إذا طرأت ظروف لم يكن في المستطاع توقعها ولا يد لمانح الالتزام أو الملتزم فيها وأفضت إلى الإخلال بالتوازن المالي للالتزام أو إلى تعديل كيانه الاقتصادي كما كان مقدرا وقت منح الالتزام جاز لمانح الالتزام أن يعدل قوائم الأسعار وإذا اقتضى الحال أن يعدل أركان تنظيم المرافق العامة وقواعد استغلاله وذلك لتمكين الملتزم من أن يستمر في استغلاله أو لخفض الأرباح الباهظة إلى القدر المعقول"27
أما بالنسبة للمغرب فقد ظهرت فكرة التوازن المالي للعقد مع ظهور الصفقات العمومية التي تعتبر من العقود الإدارية، إذ تهدف من خلالها الدولة إلى تحديث الاقتصاد، عن طريق تطوير البنية التحتية وتشجيع الاستثمارات الأجنبية والوطنية، وقد برز تنظيم مجال الصفقات العمومية بالمغرب قبل توقيع معاهدة الجزيرة الخضراء على شكل نموذج بسيط يتمثل في المزاد العلنى، والذي كان يطبق في كراء الأملاك المخزنية وبيع ممتلكات الدولة ومنح بعض الامتيازات، قبل أن ينظمها المشرع المغربي بمرسوم 14 أكتوبر لسنة 1976 والمتعلق بصفقات الأشغال والتوريدات والخدمات المبرمة لحساب الدولة، وقد اشترط هذا المرسوم أن يتم الإيجاب والقبول بين الطرفين عن طريق المناقصة، والذي يهدف بالخصوص إلى مراعاة مبدأ التوازن بين السعر والجودة، وقد أخذ هذا المرسوم صراحة بمبدأ مراجعة العقد الإداري كلما ذلك ظروف طارئة.25
هذا وقد صدر عن القضاء الإداري المغربي عدة أحكام وقرارات تتعلق بفكرة التوازن المالي للعقد في مجال الصفقات العمومية، نذكر من ذلك ما قضت به المحكمة الإدارية بالرباط في الملف رقم 01/6 ش ع حيث جاء في الحكم: "ظهور ظروف استثنائية خلال تنفيذ عقد الصفقة لم يكن في وسع المتعاقد توقعه عند إبرام العقد ولا يملك عند التنفيذ دفعه، ونجم عن هذا الظرف إصابة المتعاقد بخسارة فادحة تجاوزت الخسارة العادية على نحو اختلت معه اقتصاديات العقد اختلالا جسيما مما يتعين معه تعويضه"29.
وفي حكم اخر صادر عنها في الملف رقم 905/03 ش ع حيث جاء فيه "ثبوت صعوبات غير متوقعة أثناء تنفيذ الصفقة بما يؤدي إلى تضرر المتعاقد يقتضي إعادة التوازن المالي بجبر الأضرار غير المتوقعة... نعم "30
خامسا: أهمية الموضوع
بالنسبة للمغرب تأتي أهمية دراسة هذا الموضوع من كون بلادنا تتبع حاليا في سياستها الاقتصادية نهجا ليبراليا يتمثل في الاعتماد على سياسة القروض والاستثمارات الأجنبية الخاصة بشكل كبير في إنجاز خططها التنموية.
ويترتب على ذلك احتمال وقوع منازعات بينها وبين المستثمرين الأجانب، الأمر الذي يفرض على الأطراف معالجة هذه المنازعات بالطرق الممكنة، حيث يمكن لهم الاعتماد على الشروط التعاقدية التي تمكنهم من مراجعة العقد وإعادة التفاوض بشأن بنود العقد، وفي حالة فشلهم في التوصل إلى تسوية يمكن لهم اللجوء إلى شخص ثالث وسيط ليساعدهم في تقريب وجهات نظرهم بهدف التوصل إلى حل بينهم، وهنا نكون أمام آلية الوساطة، كما يمكن لهم اللجوء إلى التحكيم الذي أقرته اتفاقية البنك الدولي.
وتتجلى الأهمية العملية لموضوع البحث في مناقشته لعقد تزداد أهميته يوما بعد يوم في حياة الدول، لا سيما الدول الاخذة في النمو، وتزداد أهمية الموضوع لارتباطه بفترة زمنية من أكثر الفترات خطورة أثناء حياة العقد وهي فترة تنفيذه، وذلك لأن تلك الفترة غالبا ما يطرأ فيها تغييرات على العقد تهدد تنفيذه، فعقود الاستثمار تستغرق سنوات طويلة لتنفيذها، وبذلك غالبا ما تتغير الظروف المحيطة بها، والتي قد تكون ظروفا سياسية كالحروب أو اقتصادية كارتفاع الأسعار، أو طبيعية كالزلازل وانتشار الأمراض والأوبئة... إلخ.
هذا وقد كان لفيروس كورونا المستجد "كوفيد-19" وما تبعه من إجراءات وقرارات صادرة عن الدول لمواجهته اثار خطيرة على تنفيذ الالتزامات التعاقدية للعقود عامة وعقود الاستثمار خاصة، حيث ترتب على انتشار هذه الجائحة التي تعتبر من أشد الأزمات التي شهدها المغرب والعالم ككل، التأخير في تنفيذ هذه العقود عن وقتها المحدد، أو التوقف عن التنفيذ نتيجة استحالة التنفيذ، أو حالة عدم التنفيذ بالشكل الذي اتفق عليه الأطراف، مما ترتب على ذلك اختلال للتوازن المالي لعقود الاستثمار الأجنبي من جراء الحوادث الاستثنائية.
كما أن ثورات الربيع العربي التي انطلقت في بعض البلدان العربية خلال أواخر 2010 ومطلع 110312 كان لها أثر كبير على الاستثمارات الأجنبية، حيث أدت تلك الثورات إلى تخوف المستثمرين ومحاولتهم البحث عن وجهات استثمارية أكثر أمنا واستقرارا، وقد تراجع الاستثمار الأجنبي في مصر خلال الربع الأول من عام 2011 بنحو 25 في المئة، وذلك بسبب إلغاء العديد من المشروعات الاستثمارية، وهروب رؤوس الأموال للخارج، حيث أعلن البنك المركزي المصري خلال أبريل 2011 أن إجمالي الاستثمارات الأجنبية التي خرجت من سوق سندات وأذون الخزانة المصرية خلال الفترة من 30 يناير حتى 31 مارس 2011 بلغت بنحو 7.5 مليار دولار، وذلك مقابل نحو l6 مليار دولار خرجت من مصر خلال الأزمة المالية العالمية.
ونظرا لتأثير هذه الأحداث على تنفيذ عقود الاستثمار، فإن أهمية البحث في هذا الموضوع تزداد أكثر للبحث عن السبل والوسائل الممكنة للحفاظ على التوازن المالي لهذه العقود، معالجة اختلال هذا التوازن، فبدل أن يتم إلغاء العقد حال حصول مثل هذه الأحداث، أن يتم الاتفاق مسبقا على إعادة النظر بشروط التعاقد والتفاوض مجددا بهدف الحفاظ على العقد لا إلغائه.
وتتمثل الأهمية العلمية والقانونية للبحث في تناوله لأسباب اختلال التوازن المالي لعقود الاستثمار الأجنبي ودور الوسائل البديلة في معالجته، من خلال التدقيق لبعض المفاهيم المتعلقة بالموضوع وفرزها عن بعضها البعض رغم تشاركها أحيانا في المال والنتائج، وكيف أن الثغرات القانونية إن لم يتم الانتباه إليها أثناء صياغة العقود يمكن أن تؤدي إلى نتيجة عكسية لما كان يرتجى منها، كما تبرز هذه الأهمية كذلك في محاولة كيفية تحقيق التوازن المالي في هذه العقود باتفاق وإرادة الأطراف في اختيارهم لأفضل الوسائل القانونية وأكثرها فعالية لتسوية منازعات عقود الاستثمار ومعالجة اختلال التوازن المالي، غير أن ذلك الحق ليس حقا مطلقا بل إنه مقيد بضرورة الالتزام بالقواعد المتعلقة بالنظام العام وعدم مخالفتها.
سادسا: دواعي اختيار الموضوع
1- أن مبدأ التوازن المالي يلعب دورا مهما في تنظيم العلاقات التعاقدية بين الأطراف، سواء في مرحلة تكوين العقد أو تفسيره أو تحديد القواعد الواجبة التطبيق في حالة التنازع، وبذلك فإن الحفاظ على التوازن المالي لعقود الاستثمار يمثل التحدي الأول الذي يواجه الاقتصاد المغربي 32 واقتصاد الدول العربية والنامية؛
2- نظرا لما تواجهه عقود الاستثمار الأجنبي من مشكلات تعيق تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها بصورة عادلة ومتوازنة، أصبح على عاتق مؤسسات التحكيم والوساطة التي تعرض عليها منازعات الاستثمار للفصل فيها دورا مهما في السعي نحو تحقيق التوازن المالي لهذه العقود حتى تخلق نوعا من الاطمئنان على صعيد المعاملات التجارية؛
3- أن عقود الاستثمار باعتبارها من عقود التنمية الاقتصادية ونظرا لطبيعتها الزمنية، فإنها تكون أكثر عرضة للمتغيرات الاقتصادية والسياسية والطبيعية، خاصة تلك التى عرفها العالم بدءا بالأزمة المالية العالمية لسنة 2008، ثم ثورات الربيع العربي خلال سنة 2011 وكذا جائحة كورونا التي عرفها العالم سنة 2020، فكل هذه الأحداث أثرت سلبا فى اقتصاديات الدول سواء المتقدمة منها أو النامية؛
4- إن الخلل المالي الذي يصيب عقود الاستثمار الأجنبي يؤثر بشكل سلبي على سعد الالتزامات الناشئة عنها، وبذلك أفرز الواقع التعاقدي لعقود التجارة الدولية العديد من الشروط لمواجهة تغير الظروف التي تؤثر على هذه العقود وتنقسم إلى نوعين: النوع الأول يسمى شروط تعديل العقد تلقائيا، وتهدف هذه الشروط إلى تعديل بنود العقد بشكل تلقائي دون تدخل من الأطراف أثناء التعديل ( نجد مثلا شرط الإبقاء على القيمة على أساس مؤشر أو أكثر، شرط الإبقاء على القيمة رغم تغير العملة أو أية أسباب أخرى)، أما النوع الثاني يسمى شروط مراجعة العقد، وتهدف هذه الشروط إلى إعادة تعديل بنود العقد عن طريق إعادة التفاوض بين الأطراف؛
5- نظرا للدور الكبير الذي تلعبه الوسائل البديلة في حل العديد من المنازعات، وكذا نظرا للاهتمام الذي لقيته على المستوى الدولي والوطني، فإن أهمية دراسة هذه الوسائل خاصة التحكيم والوساطة تبرز أكثر في المنازعات التجارية الدولية ومنها منازعات الاستثمار، ويرجع ذلك لما توفره هذه الوسائل من مزايا تتلاءم مع خصوصيات منازعات الاستثمار، وتزداد أهمية هذه الوسائل في البحث عن الدور الذي يمكن أن تلعبه للحفاظ على التوازن المالي لهذه العقود ومعالجة اختلال هذا التوازن؛
سابعا: صعوبات البحث
كل بحث علمى لابد أن تعترضه صعوبات ومن بين الصعوبات التي اعترضتنا قلة وندرة المؤلفات في مجال عقود الاستثمار الأجنبي خاصة في الجانب المتعلق بالتوازن المالي لهذه العقود، الأمر الذي يستوجب أن يخطو الفقه بصفة عامة والفقه المغربى خاصة خطوة كبيرة للبحث في عقود الاستثمار في جميع جوانبها المعقدة والمتشابكة، وذلك لدور هذه العقود في تنفيذ مشروعات خطط التنمية الاقتصادية في كل دولة، وكذا اشتمال موضوع البحث على فروع القانون العام والخاص على حد سواء (القانون الإداري، القانون الدولي العام، القانون الدولي الخاص، القانون المدني...)، كذلك واجهتنا صعوبات في الفصل الثاني تتعلق بقلة المراجع المتخصصة في الوسائل البديلة ودورها في تحقيق التوازن المالي لعقود الاستثمار، وقد كانت الصعوبة أكثر للبحث فى الية الوساطة وربطها بالتوازن المالي، وبذلك حاولنا معالجة هذه الالية بالاستعانة ببعض المراجع العامة. ونتمنى أن نكون قد وفقنا في معالجة هذا الموضوع وأن يجد الدارس والباحث واجهته في هذا البحث المتواضع.
ثامنا: إشكالية البحث
تاسعا: منهجية وخطة البحث
الفصل الأول: أسباب اختلال التوازن المالي لعقود الاستثمار الأجنبي
الفصل الثاني: دور الوسائل البديلة في إعادة التوازن المالي لعقود الاستثمار الأجنبي
---------------------------
لائحة المراجع :
أ- المصادر
القران الكريم
ب- الكتب العامة؛
- إدريس العلوي العبدلاوي: " شرح القانون المدني النظرية العامة للالتزام نظرية العقد"، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1996.
- امحمد برادة غزيول: "تقنيات الوساطة لتسوية النزاعات دون اللجوء إلى القضاء"، الدار العالمية للكتاب، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2015.
- بنسالم أوديجا: "الوساطة كوسيلة من الوسائل البديلة لفض النزاعات"، مطبعة دار القلم، الرباط، الطبعة الأولى 2009.
- بيرم جمال عبد اللطيف غزال: " المسؤولية القانونية المدنية للمستثمر الأجنبي المباشر في فلسطين دراسة مقارنة ما بين القانون الفلسطيني والأردني-"، دون ذكر دار النشر، سنة 2021.
- حمدي محمد العجمى: " المرجع في العقود الإدارية في المملكة العربية السعودية دراسة مقارنة "، مكتبة الملك فهد الوطنية الرياض، السنة 2018.
- حفيظة السيد الحداد: "العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الأجنبية (تحديد ماهيتها والنظام القانوني لها"، دار الفكر الجامعي الإسكندرية، السنة 2001.
- سليمان مرقس: "الوافي في شرح القانون المدني، المجلد الأول، نظرية العقد والإرادة
المنفردة،" الطبعة الرابعة 1986.